Contexto, definición y problemática

Aprovechando el reciente resurgimiento del interés en la neutralidad en la red como consecuencia del viraje brusco de rumbo llevado a cabo por el regulador norteamericano en materia de telecomunicaciones (FCC) (influenciado por el nuevo presidente de los Estados Unidos), cabe intentar enfocar esta recurrente cuestión a través de una serie de tres artículos centrados en los siguientes puntos:

• Contexto, definición y problemática
• Regulación comparada
• Posible implantación en la normativa española

Contexto y definición 

La idea de la neutralidad en la red tiene su origen más primigenio en el espíritu que los creadores de internet quisieron darle a esta nueva forma de comunicación como un medio libre y completamente neutro en el que cualquier individuo con conexión a internet pudiera acceder a él sin restricción alguna en los contenidos, plataformas o equipos que pudieran intercomunicarse; al ser en estricto sentido, la red o canal por la que discurre la información (dumb pipe o tubería muda), garantizada en su interoperabilidad y correcto funcionamiento por el proveedor de servicios de acceso a internet (ISP): proveedor de redes públicas de comunicaciones electrónicas (telecomunicaciones) que preste servicios de acceso a Internet o bien, solo, proveedor de servicios de acceso a Internet.   

Antes de definir el concepto que da lugar a esta serie de artículos, debemos partir del concepto base y principio rector del marco regulatorio europeo sobre servicios de la comunicaciones electrónica, definido de manera específica por la Comisión europea en su comunicación “Hacia un nuevo marco para la infraestructura de comunicaciones electrónicas y los servicios asociados”, bajo la denominación de neutralidad tecnológica: no imponer un tipo particular de tecnología ni discriminar en favor del uso de un tipo particular de tecnología, sino garantizar que la prestación de servicios sea regulada de forma homogénea y con independencia de la infraestructura de comunicaciones a través de la que se presten estos servicios.

Dentro de este concepto genérico que abarcaría todos esos adelantos técnicos en la prestación de servicios, tendríamos el subtipo enfocado al ámbito digital/internet (verdadero objeto de este artículo), denominado neutralidad en el red o internet abierto, y que de conformidad al reglamento comunitario sobre la materia, se podría definir como: El conjunto de actuaciones encaminadas a garantizar que los operadores o proveedores de acceso a internet, no puedan promocionar o redirigir al usuario a un determinado contenido, servicio o aplicación, es decir, que sea el usuario el que pueda elegir libremente el contenido al que quiera acceder, sin que se le pueda limitar de ningún modo. 

Este principio rector de internet, enunciado por el Profesor de la Universidad de Virginia, Tim WU, siempre ha sido una materia en disputa por la disyuntiva de intentar lograrlo el objetivo de tener un internet verdaderamente neutro a través de una serie de obligaciones (modalidad europea), o, por el contrario, dejarlo al arbitrio y entendimiento de los diferentes actores del sector (modalidad norteamericana). Recientemente, como adelantábamos al inicio del artículo, se ha dado una vuelta de tuerca, al eliminarse el paquete de medidas en materia de neutralidad de la red, aprobadas por el regulador norteamericano (Federal Communications Commission) en 2015 con el impulso de anterior Presidente Norteamericano, y sustituirlo con un sistema que permite discriminar la velocidad de navegación del usuario en función al pago y los intereses de los proveedores de acceso a internet (operadores). 

Problemática 

Con respecto a los puntos de conflicto o choque en este apartado de neutralidad y apertura de internet, tendríamos 4 categorías principales: 

1 – Bloqueo y monopolización

Antes de entrar a valorar esta categoría, se debe mencionar varios elementos de índole técnicas y económica para concretar el foco de conflicto y enunciar la difícil valoración de si en determinadas circunstancias se está vulnerando la neutralidad en la red o no: 

• Calidad del servicio o Quality of Service (QoS) enunciado por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) en su documento E-800 como: la totalidad de las características de un servicio de telecomunicaciones que determinan su capacidad para satisfacer las necesidades explícitas e implícitas del usuario del servicio. 

• Calidad de la experiencia o Quality of experience (QoE): percepción subjetiva de la calidad del servicio suministrado. 

• Límite económico­: en virtud de la libre competencia que existe en el mercado y de la legítima posibilidad que tiene los distintos actores del mercado en prestar un mejor servicio que la competencia a fin de atraer los clientes del resto de competidores: fidelización de clientes por mejor calidad, aumentar la velocidad y ancho de banda con el objetivo de incrementar el precio……, y que no supondrá una vulneración siempre que se haga cumpliendo con el principio de información y transparencia (siguiente punto) y nunca de manera fraudulenta (acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas o  prácticas concertadas), en este caso tendentes a destruir a la competencia, conductas monopolistas. 

Teniendo en cuanta lo anterior, el gran componente técnico que tiene internet y el auge de los servicios que hacen un uso intensivo y continuo de la red (telefonía o voz por IP, plataformas de streaming, vídeo bajo demanda (VOD), juego online…..), podemos encontrarnos en la situación de  que no todo retraso o ralentización del servicio pueda llegar a ser un atentado del principio de neutralidad en la red, sino que simplemente se haya llegado al límite de tráfico que puede sostener de manera simultánea, provocando que automáticamente rechace o redirija nuevo tráfico a fin de no colapsar el sistema y suponer una caída de toda la red. En concreto, los proveedores de servicios de acceso a internet (ISP) pueden implementar ciertas medidas técnicas para evitar la caída de la red (Técnicas de copia del contenido en servidores paralelos, eliminación o filtrado de paquetes de datos, priorización de tráfico o redirección o encaminamiento. 

Alternativamente, si se realizan con el objetivo de maximizar el beneficio restringiendo la competencia en el mercado o dañando a competidores o usuarios, sería un atentado claro contra la neutralidad de la red (así como competencial o conducta atentatoria contra consumidores y usuarios), como las siguientes prácticas: 

• Zero Rating o toll-free data (principalmente en móviles): posibilidad de que el operador no contabilice (cobre el exceso o interrumpa el servicio) el consumo de datos más allá de la tarifa contratada, siempre que se utilice dentro de determinados servicios, aplicaciones o contenidos concretos. Cuestión muy sancionada por las diversas autoridades de supervisión y control en materia de telecomunicaciones, llegando la Comisión Europea a emitir un documento al respecto en febrero del pasado 2017 

• Sistemas operativos cerrados (Kindle, iOS…): el terminal se encuentra capado de tal manera que solo permita adquirir libros desde el catálogo de Amazon en el caso de Kindle, y para que solo se puedan descargar cualquier tipo de contenido o aplicaciones del appstore en el caso de iOS. 

2 – Falta de trasparencia (e información) 

Un concepto de gran vigencia en la actualidad, como demuestra el paquete legislativo de normativa administrativa enfocada en garantizar que los ciudadanos accedan y conozcan la información de carácter público, encabezado por la conocida Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) como órgano administrativo independiente encargado de supervisar su aplicación, pero sin una verdadera potestad sancionadora. Aplicado al tema que nos ocupa, se resume en los mismos principios, es decir, que se garantice el derecho de los usuarios a poder contratar el servicio y proveedor que mejor se ajuste a sus necesidades sin ningún tipo de presión o cortapisa (transparencia), y que además la información que haya servido para tomar esa decisión será veraz y cumpla una serie de parámetros tasados (Directrices del Berec): sea accesible, comprensible, comparable, significativa, precisa y proporcional. 

3 – Publicidad y geobloqueo 

Con respecto al ámbito publicitario, muy relacionado con los principios de calidad del servicio y de calidad de la experiencia, podemos enunciar la problemática de la publicidad en el contenido, servicios o aplicaciones que se pueden encontrar a través de internet, principalmente en plataformas de compartición de vídeos como YouTube o Twitch, y que ha dado lugar al surgimiento de los bloqueadores de anuncios que se puede instalar en los distintos navegadores. En definitiva, de lo que se está hablando es del hecho de que la publicidad adherida o indexada en ese contenido, servicio o aplicación se carga de manera prioritaria, llegando a funcionar con normalidad, aunque en el resto del contenido se aprecie un retardo palpable. 

Ante este hecho, que no ha sido previsto en ninguna normativa o documento emanado por autoridad competente en la materia, existirían dos posibles explicaciones: 

• Se trate de una cuestión eminentemente técnica en la que se va cargando contenido en función de su peso y recursos necesarios para que funcione, empezando por los banners o emplazamientos publicitarios al ser lo más liviano y continuando con el resto ordenado en función de la necesidad creciente de red. 

• Se trate de una alteración del tráfico de la red para conseguir que se cargue de manera prioritaria este contenido frente a cualquier otro. En este caso, se abriría una doble posibilidad: por un lado que sea el propio proveedor de servicios de acceso a internet el que lo distorsione en virtud de un acuerdo comercial o para priorizar sus servicios o contenidos, o por el contrario, que sean los propios responsables del contenido o servicios que discurren por la red los que lo provoquen; como ejemplo de esto último, tendríamos a una plataforma cualquiera de compartición de vídeos, que en el momento que detecte una dirección IP de un determinado país, la bloquee impidiéndole visualizar cualquier tipo de contenido. 

Con respecto al geobloqueo, es decir, a la imposibilidad de acceder a contenidos, servicios o aplicaciones prestados a través de Internet fuera del área que se haya designado como destinataria exclusiva.   

El problema principal radica en que nos encontraríamos en el límite económico enunciado, ya que todas estas prácticas se realizan por grandes compañías para proteger sus intereses amparados por normativa territorial en vigor, como ejemplo más claro, tendríamos las desorbitadas cuantías que se pagan por obtener los derechos de retransmisión nacional de las grandes series de las majors (productoras) norteamericanas, lo cual es completamente legal, pero que tiende a capar el sistema para garantizar que el comprador tiene la exclusiva o al menos la primicia del contenido o servicio por el cual ha pagado una gran suma, llegando incluso a establecer como una infracción de los términos y condiciones de uso de ciertas plataformas de streaming, el acceder con un usuario válido en el servidor o sistema de otro país distinto al contratado, aunque sea para visualizar el mismo contenido. 

Al respecto, la Unión Europea se ha marcado como objetivo intentar eliminar el geobloqueo, garantizando así el poder establecer una verdadera económica única digital y proteger a los ciudadanos europeos frente al problemática de no poder acceder al contenido en streaming que han contratado desde otro país distinto al originario, (siempre que sea dentro del territorio comunitario) mediante la aprobación del Reglamento (UE) 2017/1128 relativo a la portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea en el mercado interior (aplicable desde el 20 de marzo de 2018) al efecto de concretar todos los elementos necesarios para proceder a una regulación efectiva del supuesto de estancia temporal de un ciudadano europeo con una suscripción de legal al contenido servicio, en otro estado miembro distinto del de su residencia. 

4 – Servicios Over The Top (OTT) 

Se refiere a todo el conjunto de prestaciones (internet, televisión, telefonía), suministradas por una determinada sociedad, sobre la red de telecomunicaciones desplegada y propiedad de un tercero (verdadero operador de telecomunicaciones). 

El problemas radica en que estas sociedades (Whatsapp, Spotify….), completamente ajenas a la gestión de la red y no sometidas a ninguna obligación en materia de telecomunicaciones, utilizan la red para prestar su servicios, sobrecargándola de manera masiva y suponiendo en muchos casos su colapso, o que el operador deba aplicar medidas de gestión del tráfico que suponga una ralentización que posteriormente pueda ser entendida como una vulneración del principio de neutralidad en red con la subsiguiente sanción o amonestación, al ser los verdaderos destinatarios de toda la normativa existentes; o por el contrario, adoptar medidas dentro del límite económico mencionado, con el objeto de seguir operando en el mercado como consecuencia de la pérdida de ingresos causada por todo ese conjunto de servicios que facturaba y que ahora presta la sociedad OTT. 

Como principales servicios dentro de esta conceptualización de OTT, tendríamos los siguientes:

• Voz: sistema de comunicación verbal que permite efectuar y recibir llamadas. En la actualidad, se trata de un servicio prestado por operadores de telecomunicaciones, aunque sí que se han dado intentos de adentrarse en este campo por parte de los prestadores OTT, como demuestra el caso de las llamadas a través de Whatsapp, o el modelo implantado por Skype para conversaciones privadas o colaboraciones en línea (entre jugadores, youtubers, usuarios de Twitch….).
• Mensajería instantánea: sistema de comunicación por escrito que permite mantener una conversación en línea entre dos o más usuarios, y que ha sustituido en gran medida a los modelos más tradicionales como el SMS (mensaje de texto) o MMS (mensaje de texto multimedia).
• Contenido audiovisual: conjunto de creaciones en formato audiovisual (películas, series…..) suministradas a través de una red de banda ancha (internet). Ej – Televeisión por protocolo de internet (IPTV) como Movistar + o Yomvi. O modelo OTT como Netfliz, Amazon Prime o HBO. 

Conclusiones

• La neutralidad en la red es uno de los pilares sobre los que se asienta internet, permitiendo que sea una vía de comunicación libre y universal que actúa como piedra angular y principal servicio de la red telecomunicaciones actual, y que por tanto debe ser protegida a fin de garantizar un uso adecuado de esta suerte de bien inmaterial de dominio público. 

• Nunca se debe obviar el fuerte componente técnico que requiere intento para funcionar correctamente y que en muchas ocasiones obliga al proveedor de acceso al mismo a manipular o restringir el tráfico para evitar la caída de toda la red (se encuentra regulado a nivel europeo). 

• Desde el 20 de marzo del presente 2018, es aplicable el reglamento europeo tendente a regular el acceso a contenido digital en otro estado miembro de manera temporal, lo que da una primera regulación de esta situación tan común y problemática en la actualidad. 

Bibliografía

Fuentes y materiales oficiales

Comunicación de la Comisión Europea denominada: “Hacia un nuevo marco para la infraestructura de comunicaciones electrónicas y los servicios asociados” – http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52001AE0050

Documento Zero Rating Comisión Europea – http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0217687enn.pdf

Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules o Directrices para la implementación de la neutralidad en la red por los reguladores nacionales  – http://berec.europa.eu/eng/document_register/subject_matter/berec/download/0/6160-berec-guidelines-on-the-implementation-b_0.pdf

Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) – Documento SERIE E – https://www.itu.int/rec/dologin_pub.asp?lang=e&id=T-REC-E.800-200809-I!!PDF-S&type=items

Normativa

Citada e indexada en el texto del artículo

 

Fuente: El Derecho